El presente documento tiene como objetivo exponer las principales modificaciones y adiciones realizadas por el legislador colombiano a las medidas existentes en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción a través de la Ley 2195 de 2022.
- Modificaciones en búsqueda de fortalecer la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción
En el propósito de cumplir con el fin expuesto en el capítulo I de la Ley 2195 de 2022, el legislador decidió incorporar un régimen de responsabilidad administrativa-sancionatoria para las personas jurídicas, a través de la modificación del artículo 34 de la Ley 1474 de 2011 y de la adición de siete artículos más.
El régimen aplica a las personas jurídicas, aun cuando integren uniones temporales o consorcios, a las sucursales de sociedades extranjeras, a las empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Colombia siempre que: (i) exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme contra alguno de los administradores o funcionarios de la sociedad por la comisión de delitos que atenten contra los bienes jurídicos descritos en la Ley objeto de análisis; (ii) el sujeto a sancionar se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente, por la comisión de la conducta punible; y (iii) el sujeto a sancionar haya consentido o tolerado la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo[1].
Los parágrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 2195 de 2022 establecen que, en casos de soborno transnacional, la Superintendencia de Sociedades deberá aplicar el régimen especial previsto en la Ley 1778 de 2016, y que, en la etapa de investigación de los delitos establecidos en numeral i del segundo inciso, las entidades estatales podrán solicitar la vinculación de las personas sujetas al régimen nuevo, como terceros civilmente responsables.
En los artículos subsiguientes del capítulo I de la Ley 2195 se incorpora la competencia de las autoridades de inspección, vigilancia y control, con excepción de la Superintendencia de Industria y Comercio, para iniciar de oficio el proceso administrativo sancionatorio correspondiente a sus vigilados[2]; así como las posibles seis sanciones, de las que podrán ser impuestas más de una[3]; los criterios de graduación de la pena, en los que se encuentran circunstancias agravantes y atenuantes[4]; el procedimiento aplicable, que será con el que cuente cada entidad de inspección, vigilancia y control, y de no tenerlo, el contenido en el capítulo III del título III de la Ley 1437 de 2011, al tratarse de medidas cautelares serán las disposiciones especiales previstas en los artículos 13, 17, 19, 20 y 21 del capítulo III de la Ley 1778 de 2016, regulación que también deberá ser aplicada en los casos de soborno transnacional[5]; la forma en que debe iniciar la actuación administrativa[6]; el término de caducidad de las investigaciones administrativas el cual es de diez (10) años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o del estado en firme el principio de oportunidad contra los administradores, funcionarios o empleados de los sujetos objeto de la investigación administrativa[7]; y la obligación de que las personas jurídicas sujetas a inspección, vigilancia o control adopten programas de transparencia y ética empresarial que incluyan normas internas de auditoría y que cumplan con las exigencias impuestas por la ley y los entes de supervisión[8].
- Sistemas de administración de bienes de la Fiscalía General de la Nación y extinción de dominio
Las modificaciones a este respecto son mínimas. El artículo 11 de la Ley 1615 de 2013 fue modificado para enunciar un sistema de administración más, la enajenación temprana, y la regulación en donde se contemplan las circunstancias para su procedencia[9]. Además, se modificó la redacción del artículo 140 de la Ley 1708 de 2014 y se especificó que los términos allí contenidos son en días hábiles[10].
- Beneficiarios finales
El capítulo III de la Ley 2195 de 2022 incluye regulaciones totalmente nuevas que resultan de gran importancia para la prevención de riesgos LA/FT/FPADM y de corrupción. Dentro de estas se encuentra la consagración legal del principio de debida diligencia, a través del cual se establece la obligación, para las personas, naturales o jurídicas, con o sin personería jurídica, que tengan la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo LA/FT/FPADM o que deban entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB)[11], de llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan, entre otras, identificar el/los beneficiarios finales; siempre teniendo en cuenta, como mínimo, los criterios establecidos en el artículo 12 de la citada ley.
Por otra parte, el artículo 13 de la ley objeto de análisis establece cuáles son las entidades que – en ejercicio de sus funciones legales y Constitucionales ejerzan inspección, vigilancia y control o tengan funciones de investigación fiscal o disciplinarias u orientadas a combatir el LA/FT/FPADM – tienen acceso al RUB.
- Sistemas de intercambio de información, articulación y colaboración para la lucha contra la corrupción
A través de los artículos contenidos en el capítulo IV de la Ley 2195 de 2022 se estableció legalmente el observatorio anticorrupción, que estará a cargo de la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la República, para que recolecte, integre, consolide e interopere información pública con el fin de analizar las tipologías de corrupción por cada sector[12]. Igualmente, se crea el sistema de detección y alertas para combatir el incremento patrimonial no justificado de servidores públicos, el cual estará bajo la dirección y coordinación de la Procuraduría General de la Nación[13].
En ese orden, el artículo 16 de la citada ley dispone que la Procuraduría General de la Nación, sólo para el ejercicio de sus funciones, tendrá acceso directo a la información y a las bases de datos de las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas, con excepción de las descritas en su parágrafo.
- Pedagogía para la promoción de la transparencia y lucha contra la corrupción
Los artículos 17 y 18, incluidos en el capítulo V de la Ley 2195 de 2022, disponen que los establecimientos de educación preescolar, básica y media podrán fomentar la inclusión de estrategias que busquen promover la participación ciudadana para asegurar la transparencia, la buena gestión pública y el buen uso de los recursos. Asimismo, crean la figura del contralor estudiantil, que deberá estar presente en todas las Instituciones Educativas del país y promoverá la cultura de la integridad, la transparencia y el control social.
- Fortalecimiento administrativo para la lucha contra la corrupción
A través del capítulo VI se modifica, entre otras, la Ley 1778 de 2016. Dentro de las modificaciones se encuentra la inclusión de las subordinadas como responsables y objeto de sanción cuando su matriz o cualquier otra persona jurídica que sea parte del mismo grupo empresarial o que sea controlada directa o indirectamente por la matriz incurra en alguna de las conductas descritas en el primer inciso del artículo 2 de la Ley 1778 de 2016.
Con respecto a las sanciones consagradas en el artículo 5 de la ley, se aumentó el plazo de una de ellas, se especificó el destino que se le debe dar a la multa establecida como sanción y se aclaró el comienzo de la inhabilidad allí dispuesta[14]. Igualmente, referente a los beneficios por colaboración fueron añadidas dos causales nuevas para su otorgamiento: que la información suministrada a la Superintendencia de Sociedades no haya sido conocida previamente por ella, no haya sido difundida por otros medios o la conducta no haya sido objeto de investigación por otras autoridades y que la persona jurídica haya adoptado medidas correctivas adecuadas que establezca la Superintendencia de Sociedades[15].
Por otra parte, a través de la adición al artículo 20 de la Ley 1778 de 2016 se otorga a la Superintendencia de Sociedades acceso a información reservada cuando ésta tenga el objetivo de determinar la responsabilidad administrativa de personas jurídicas con fundamento en esta ley. Esta facultad debe ser ejercida en atención a lo dispuesto en el CPACA y en el CGP, y no comprende la realización de actividades probatorias sometidas a reserva judicial de conformidad con lo consagrado en la Constitución y en la Ley 1581 de 2012. Asimismo, se establece como obligación de las entidades públicas la de informar a la citada Superintendencia sobre cualquier reporte de actividad sospechosa y la de colaborar con ella en las investigaciones que adelante[16].
Con respecto a las modificaciones realizadas al Código Comercio, resalta la adición de 6 prohibiciones sobre los libros de comercio, el aumento de las sanciones por el incumplimiento de estas y la diferenciación entre las sanciones a imponer sobre las personas naturales y las personas jurídicas[17].
Asimismo, a través del artículo 28 de la Ley 2195 se insta a la Comisión Nacional de Moralización para que instaure una subcomisión técnica para la prevención y otra para la detección y sanción de hechos de corrupción, lo que conllevó a la inclusión de las subcomisiones mencionadas en lo regulado a través de los artículos subsiguientes. La referida comisión y la Comisión Ciudadana deberán reunirse al menos dos (2) veces al año[18].
Adicionalmente, el artículo 73 de la Ley 1474 de 2011 fue modificado con el objetivo de imponer la obligación a toda entidad púbica, sin importar su régimen de contratación, de implementar Programas de Transparencia y Ética Pública, los cuales deberán contemplar, como mínimo, las medidas descritas en el artículo 31 de la Ley 2195 de 2022. La Secretaria de Transparencia podrá solicitar la información relativa a las entidades públicas y la renuencia en su envío se constituye como una causal de mala conducta[19].
- Modificaciones a la acción de repetición
Los artículos contenidos en el capítulo VII de la Ley 2195 de 2022 fueron establecidos con el propósito de modificar la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Asimismo, el artículo 43, contenido en el mencionado capítulo, modifica el literal i del artículo 164 del CPACA, el cual establece la oportunidad para presentar demanda en búsqueda de repetición ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
- Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia
En materia contractual y como una práctica de transparencia y de buen gobierno corporativo, el artículo 50 de la Ley 2195 de 2022 establece la obligación, para todas las personas naturales y jurídicas obligadas a llevar contabilidad y que ejecutan recursos públicos, de registrar toda su contabilidad para que el Estado pueda verificar la ejecución y aplicación que se ha dado a los recursos públicos.
Asimismo, se otorga un plazo de 6 meses desde la expedición de la citada ley para que las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación Pública publiquen los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II[20] y se adiciona una nueva causal para realizar procesos de selección abreviada en la contratación pública[21].
Por otra parte, en el artículo 55 se dispone el deber, que tienen los sujetos obligados a implementar políticas de transparencia y ética empresarial, de adoptar un modelo de autoevaluación periódico que permita la prevención y mitigación del riesgo de corrupción al que cada sujeto está expuesto. Además, reitera la obligación impuesta a los revisores fiscales de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas y ante los órganos sociales de la empresa, los actos de corrupción, así como la presunta realización de un delito contra el medio ambiente, de actos de financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y de administración de recursos relacionadas con actividades terroristas o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo[22].
Con el mismo fin de prevención, se establece la obligación de aplicar los documentos tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente conforme a la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de bienes, obras y servicios[23].
Los proponentes en contratos cuyos procesos de selección son diferentes a la selección abreviada por adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, de mínima cuantía o donde únicamente se pondera el menor precio ofrecido, tendrán como sanción la rebaja del dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso si durante el último año les hubiere sido impuesta una o más multas o cláusulas penales[24].
- Disposiciones en materia de daño y reparación de los afectados por actos de corrupción
En el capítulo IX de la Ley 2195 de 2022 se establece que los particulares que ejercen función administrativa y los servidores públicos incurrirán en responsabilidad extracontractual cuando por acto de corrupción lesionen los intereses individuales del Estado por daño al patrimonio público; el daño se puede resarcir con sanciones pecuniarias o no pecuniarias[25]. El parágrafo 1° del mismo artículo otorga una definición de acto de corrupción.
Cuando el juez encuentre que la amenaza o vulneración a un derecho colectivo fue producido por un acto de corrupción que causaré daño al patrimonio público, deberá imponer, a través de sentencia, una multa de hasta 1000 SMMLV[26].
Adicional a ello, con la disposición del artículo 62 se constituye el Fondo Nacional para la Reparación de las Víctimas de Actos de Corrupción, cuya labor será promover la lucha contra la corrupción a través del desarrollo de acciones preventivas y de fortalecimiento de la defensa judicial del Estado. La Procuraduría General de la Nación será la encargada de recaudar, administrar y distribuir los recursos de este Fondo conforme a los establecido en la Ley.
Nota: La Ley 2195 de 2022 está constituida por 11 capítulos y 69 artículos, no obstante, el lector debe considerar que en el presente documento sólo fueron destacadas y expuestas aquellas normas que SINTUTA MARTÍNEZ PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS S.A.S considera más relevantes por las modificaciones y adiciones que incluyen en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción.
[1] Congreso de la República de Colombia, «Ley 2195 de 2022 (POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA, PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES)» (2022), Segundo inciso, artículo 2.
[2] Congreso de la República de Colombia, Artículo 3.
[3] Congreso de la República de Colombia, Artículo 4.
[4] Congreso de la República de Colombia, Artículo 5.
[5] Congreso de la República de Colombia, Artículo 6.
[6] Congreso de la República de Colombia, Artículo 7.
[7] Congreso de la República de Colombia, Artículo 8.
[8] Congreso de la República de Colombia, Artículo 9.
[9] Congreso de la República de Colombia, Artículo 10.
[10] Congreso de la República de Colombia, Artículo 11.
[11] Obligados a entregar información al RUB: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), «Resolución Número 000164 de 2021 (Por la cual se reglamentan los artículos 631-5 y 631-6 del Estatuto Tributario)» (2021), Artículo 4.
[12] Congreso de la República de Colombia, Ley 2195 de 2022 (POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA, PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES), Artículo 14.
[13] Congreso de la República de Colombia, Artículo 15.
[14] Congreso de la República de Colombia, Artículo 21.
[15] Congreso de la República de Colombia, Artículo 22.
[16] Congreso de la República de Colombia, Artículo 24.
[17] Congreso de la República de Colombia, Artículos 26 y 27.
[18] Congreso de la República de Colombia, Artículo 30.
[19] Congreso de la República de Colombia, Artículo 33.
[20] Congreso de la República de Colombia, Artículo 53.
[21] Congreso de la República de Colombia, Artículo 54.
[22] Congreso de la República de Colombia, Artículo 57.
[23] Congreso de la República de Colombia, Artículo 56.
[24] Congreso de la República de Colombia, Artículo 58.
[25] Congreso de la República de Colombia, Artículo 59.
[26] Congreso de la República de Colombia, Artículo 60.
