CONCEPTOS RELEVANTES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGO LA/FT/FPADM Y DE RIESGO DE CORRUPCIÓN

El presente artículo tiene como objetivo exponer de forma breve aquello que SINTURA MARTÍNEZ PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS S.A.S – en adelante SM – considera más relevante de los últimos conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades en materia de prevención y detección de riesgo LA/FT/FPADM y de riesgo de corrupción.

Para llevar a cabo esta labor, SM determinó que los temas y conceptos más importantes para tener en cuenta son:

Finalidad de los sistemas de prevención de riesgo y desafíos en materia de prevención y detección de riesgo LA/FT

La Superintendencia de Sociedades, con base en un análisis previo realizado por la UIAF, recordó que el objetivo buscado con la reglamentación en materia de prevención y detección de riesgo LA/FT es[1]:

La prevención, referida principalmente a la construcción de cultura y a la generación de normatividad por medio de la cual supervisores instruidos por la UIAF imparten instrucciones para la implementación de mecanismos que permitan administrar el riesgo de LA/FT.

La detección, que consiste en la identificación de las organizaciones criminales y los recursos de origen ilícitos, utilizando los diferentes mecanismos e instrumentos de las autoridades judiciales y/o a través de los ROS que recibe y centraliza la UIAF.

Asimismo, en concepto aparte hizo referencia a la presencia de nuevos desafíos en la lucha y prevención de los delitos LA/FT como consecuencia de las amenazas y vulnerabilidades surgidas a raíz de la COVID-19[2]. Estas amenazas han sido identificadas por el GAFILAT así:

Se prevé repunte de los delitos asociados con corrupción.
Fraudes y delitos como consecuencia del aumento sustancial de operaciones financieras no presenciales y compra de productos y servicios en línea que puede ser aprovechado por los delincuentes para realizar fraudes y delitos cibernéticos.
Fraudes financieros y estafas, el tráfico de medicamentos falsificados y la oferta de inversiones fraudulentas en modalidad de esquemas ponzi aprovechando la incertidumbre económica y los miedos causados por la pandemia.
Surgimiento de usura o prácticas de diversa índole.
Posibles riesgos relacionados con mal uso y abuso de las Organizaciones sin Fines de Lucro (OSFL), por el aumento en la actividad de dichas organizaciones.
Incremento en el uso de medios de financiamiento informal.
Se anticipa la reducción de reportes de operaciones sospechosas.
Dificultad para mantener un mantenimiento optimo del sistema LA/FT ante los desafíos de operatividad por el cese o disminución temporal de las funciones que involucran la actividad presencial del recurso humano.

Novedades de la Circular 100-000016 del 2020

A través de concepto emitido el 19 de abril de 2021, la Superintendencia de Sociedades dio a conocer cuál es el objetivo principal de la modificación realizada con la Circular Externa No. 100-000016 de 2020. Sobre el particular, refiere que el fin principal es profundizar el enfoque basado en riesgos en la supervisión realizada por la Superintendencia de Sociedades, en la creación de políticas y matrices por parte de las entidades obligadas al cumplimiento del régimen de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral LA/FT/FPADM y Reporte de Operaciones Sospechosas a la UIAF, y en la identificación, segmentación, calificación, individualización, control y actualización de los factores de riesgos y los riesgos asociados a la probabilidad de que las empresas puedan ser usadas o puedan prestarse como medio en actividades relacionadas con el LA/FT/FPADM[3].

Adicionalmente, la Superintendencia de Sociedades hizo referencia al concepto de materialidad contenido en la Circular 100-000016 de 2020. Sobre el particular, aclaró que el análisis de materialidad se debe elaborar con base en el sector económico del que hace parte cada sujeto obligado, el cual se determina llevando a cabo una evaluación de las características del negocio y de los productos y servicios ofrecidos. Adicionalmente, se deberá evaluar la zona geográfica y demás características de interés para establecer los riesgos a los que está expuesta, así como la probabilidad e impacto de cada uno de ellos[4].

En lo que respecta a las empresas obligadas a implementar el nuevo SAGRILAFT, la Superintendencia expresó que estarán obligadas todas aquellas que cumplan los requisitos establecidos en el numeral 4 del capítulo X de la Circular Básica Jurídica, siempre que no esté vigilada por otra entidad[5] y que se dé cabal cumplimiento a todos los requisitos definidos para cada uno de los sectores[6]. Asimismo, aclara lo que se debe entender por “ingresos totales”, que son todos los ingresos reconocidos en el estado del resultado del periodo anterior, dentro de los que se incluye los ingresos por actividades ordinarias, las ganancias, ingresos financieros y otros ingresos[7].

Instrumentos de control

El primero instrumento de control para tener en cuenta es el Oficial de Cumplimiento, quien debe cumplir los requisitos mínimos establecidos en la Circular 100-000016 de 2020, en la Circular 100-000004 de 2021 y en las políticas de cada empresa obligada, para ejercer el cargo[8]. Sobre el requisito de experiencia se especifica que esta no debe ser en SAGRILAFT, sino en administración de riesgos LA/FT [9]. El cumplimiento de estos requisitos resulta importante porque de ellos depende que el Oficial de cumplimiento pueda cumplir de forma adecuada con sus obligaciones, dentro las cuales resalta como principal la de promover, desarrollar y velar por el cumplimiento de los procedimientos de prevención, actualización y mitigación del riesgo LA/FT[10].

Adicionalmente, se destaca que en el caso de que determinada empresa pretenda asignar al Oficial de Cumplimiento funciones propias de otro cargo, lo podrá hacer siempre que estas no interfieran con las funciones propias del Oficial de Cumplimento, de los órganos de administración, de los órganos sociales, del revisor fiscal, del auditor interno o sobre las que exista prohibición en los términos del numeral 5.1.4.3.1. del capítulo X de la Circular 100-000016 de 2020[11]. La restricción de que una misma persona ejerza funciones de órganos administrativos y del Oficial de Cumplimiento no aplica para las empresas sometidas al Régimen de Medidas Mínimas[12].

Referente a la revisoría fiscal, es importante mencionar que esta debe llevar a cabo todas las funciones descritas en la Circular 100-000016 del 2020 y en las modificaciones a esta realizadas en la Circular 100-000004 de 2021, normas que se deben integrar con los artículos 207 de 209 del Código de Comerio. Además, en sus informes podrá dar cuenta sobre la implementación del SAGRILAFT y las oportunidades de mejora que evidencie. Sobre esto se emitió una guía disponible en la página de la Superintendencia de Sociedades [13]. Por último, y referente a la auditoría interna, la Superintendencia recomienda como buena práctica empresarial que el encargado de dicho cargo incluya dentro de sus planes anuales de auditoría la revisión de la efectividad y cumplimiento del SAGRILAFT[14].

Mecanismos de control

Respecto a la matriz de riesgo y a la segmentación que se lleva a cabo dentro de ella, resulta importante considerar que con la Circular 100-000016 de 2020 no se creó un nuevo factor de riesgo, como se puede pensar con el factor de “las actividades” propuesto, pues se debe recordar que estos obedecen a circunstancias específicas de cada empresa obligada, por lo que resultan ser diferentes según el sector económico en que cada una de ellas opera[15].

Ahora bien, en cuanto a la debida diligencia que deben llevar a cabo las empresas obligadas, resalta el hecho de que esta deberá realizarse de acuerdo con la realidad de cada una de ellas, teniendo en cuenta el riesgo al que están expuestas, su materialidad y las características propias del negocio; lo que permitirá establecer una debida diligencia simple o una debida diligencia intensificada según cada caso[16]. El objetivo principal de este procedimiento es que las empresas logren identificar, medir y controlar el riesgo LA/FT, y con fundamento en él tomen las medidas necesarias a fin de que se establezca una regla de conducta que oriente la actuación de la empresa[17].

Asimismo, se destaca que la debida diligencia debe garantizar un esfuerzo no solo para conocer a los potenciales vinculados, sino también a los beneficiarios finales y/o controlantes de sus contrapartes, obteniendo de ellos, cuando menos, sus nombres e identificaciones, con el fin de abstener a vincularse con aquellos que arrojen algún grado de alarma. El Oficial de Cumplimiento, los administrados y los colaboradores que participan en cada fase del proceso son los responsables de su observancia[18].

Frente a las Personas Expuestas Políticamente (PEPs) se espera que las empresas ejecuten actividades de debida diligencia intensificada, lo que conlleva a la aplicación de controles estrictos que permiten un conocimiento más profundo del potencial vinculado[19]; de no aplicarse el proceso intensificado la empresa se verá avocada a sanciones administrativas e investigaciones penales, conforme a lo establecido en la Circular 100-000016 de 2020[20].

Respecto al reporte de operaciones inusuales y sospechosas se debe recordar que, a pesar de que su elaboración está en cabeza del oficial de cumplimiento, con base en lo dispuesto en la circular 100-000004 de 2021 el revisor fiscal también se ve obligado a realizarlos cuando advierta estas operaciones dentro del cumplimiento de sus funciones[21], por lo que deberá solicitar un usuario propio en SIREL desde donde elaborará todos los reportes que encuentre necesarios[22].

Plazo de implementación y vigencia del SAGRILAFT

El plazo de implementación de la regulación dispuesta en la Circular 100-000016 de 2020, modificada por la Circular 100-000004 de 2021, se amplió hasta el 31 de agosto de 2021 para todas las empresas que conforme al numeral 4 del capítulo X de la Circular Básica Jurídica estén obligadas a implementar el SAGRILAFT[23].

Sobre el periodo de permanencia del SAGRILAFT dispuesto por un empresa, la Superintendencia de Sociedades recuerda que este se deberá mantener por 3 años contados desde que la empresa deja de estar obligada a implementarlo[24]. Igualmente, se resalta el hecho de que cuando una sociedad entra en proceso de liquidación debe seguir cumplimiento con las regulaciones en materia de prevención y detección del riesgo LA/FT/FPADM, ya que se pueden presentar riesgos por la realización de actividades que involucren intereses protegidos por el Estado[25]

Prevención y detección del riesgo de corrupción

Lo primero para tener en cuenta sobre la implementación de Programas de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) es que todas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que cumplen a cabalidad los requisitos establecido en el artículo 1 de la Resolución 100-006261 de 2020 estarán obligadas a ello[26]. Esta obligación permanece, al igual que en la aplicación del SAGRILAFT, con independencia del estado en liquidación de la empresa, pues la persona jurídica sigue existiendo y tal situación no constituye un eximente a la resolución mencionada[27].

Asimismo, resulta pertinente señalar que la persona encargada de velar por el cabal cumplimiento de los PTEE puede ser la misma que ha sido designada como Oficial de Cumplimiento para supervisar el SAGRILAFT, teniendo que cumplir con la totalidad de requisitos establecidos en la Circular Externa 100-000003 de 2016 y en la Circular Externa 100-000016 de 2020[28].

Respecto al plazo para implementar un PTEE, se recuerda que las sociedades que al 31 de diciembre de 2020 cumplan con las criterios previstos en la norma, deberán adoptar el mencionado programa a más tardar el 31 de abril de 2021[29].

Por: David M. Leal C.

[1] Oficio 220-002778 del 19 de abril de 2020. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-002778_DE_2020.pdf

[2] Oficio 220-076239 del 09 de mayo de 2020. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-076239_DE_2020.pdf

[3] Oficio 220-047593 del 19 de abril de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-047593_DE_2021.pdf

[4] Oficio 220-052172 del 29 de abril de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-052172_DE_2021.pdf

[5] Oficio 220-058611 del 18 de mayo de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-058611_DE_2021.pdf

[6] Oficio 220-040778 del 15 de abril de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-040778_DE_2021.pdf

[7] Oficio 220-040778 del 15 de abril de 2021.

[8] Oficio 220-058134 del 18 de mayo de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-058134_DE_2021.pdf

[9] Oficio 220-040778 del 15 de abril de 2021.

[10] Oficio 220-034888 del 27 de marzo de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-034888_DE_2021.pdf

[11] Oficio 220-059037 del 19 de mayo de 2021. Ver concepto completo en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-059037_DE_2021.pdf